Ακύρωση διαταγής πληρωμής λόγω παράνομης μετακύλισης κάθε φόρου, εισφοράς ή τέλους από τις τράπεζες στον δανειολήπτη ( ν. 128/1975)

απο την  Δικηγόρο Χατζημιχαήλ Κων. Κυριακή 

Κατσαντώνη 2α, Ελευθέριο – Κορδελιό, Τ.Κ. 56334

                                                           Τηλ: 2310 778716, 6948144024

ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΕΙΛΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ

Αριθμός απόφασης 3/2014 Αριθμός κατάθεσης ανακοπής: 23.522/24 9.2013 

ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τον Δικαστή Χρήστο Τριανταφυλλίδη. Πρωτόδικη, ο οποίος ορίσθηκε από τον Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου Διοίκησης του Πρωτοδικείου και από την Γραμματέα Μελπομένη Τσιρίδου

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του την 12.3.2014 για να δικάσει την 23.522/24.9.2013 ανακοπή, με αντικείμενο την ακύρωση της υπ' αρ. 15 318/2013 διαταγής πληρωμής, η οποία εκδόθηκε από τη Δικαστή αυτού του Δικαστηρίου.

ΤΩΝ ΑΝΑΚΟΠΤΟΥΣΩΝ

 1)                                          του                    2)!

του                . κατοίκων                     Θεσσαλονίκης,  οδός

αρ που παραστόθηκαν δια της πληρεξούσιας δικηγόρου τους Κυριακής Χατζημιχαήλ(ΑΜ 10.118).

ΤΗΣ ΚΑΘ' ΗΣ Η ΑΝΑΚΟΠΗ: Ανώνυμης τραπεζικής εταιρίας με την επωνυμία “ΤΡΑΠΕΖΑ ΕΡΟ ΕΙΙΡΟΒΑΝΚ ΕΡΘΑβΙΑβ Α.Ε.' που εδρεύει στην Αθήνα.οδός Όθωνος αρ.8. η οποία παραστάθηκε δια της πληρεξούσιας δικηγόρου της Έστερ Μωυσή(ΑΜ 8 795)

Οι ανακόπτουσες με την από 23.9.2013 ανακοπή τους ζήτησαν όσα αναφέρονται στο αιτητικό της. Η ανακοπή κατατέθηκε στη Γραμματεία του παρόντος Δικαστηρίου με αριθμό έκθεσης κατάθεσης 23.522/24 9.2013. προσδιορίστηκε να εκδικαστεί μετά από αναβολές για τη δικάσιμο της 22.11.2013 και μετά από νέα αναβολή για τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας και γράφτηκε στο έκθεμα.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων ζήτησαν να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται στα πρακτικά συνεδρίασης και στις έγγραφες προτάσεις τους.

ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι.Η κρινόμενη ανακοπή κατά της υπ' αριθμ. 15.318/2013 διαταγής πληρωμής της Δικαστή αυτού του Δικαστηρίου με την οποία οι ανακόπτουσες επιτάσσονται να καταβάλουν ποσό 37.550.13 ευρώ πλέον τόκων και εξόδων στην καθ'ης η ανακοπή, ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα(άρθρο 632§1 του ΚΠολΔ) αφού η διαταγή πληρωμής επιδόθηκε στις ανακόπτουσες στις 4.9.2013(βλ την 11.129ΣΤ/4.9.2013 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης Δημητρίου Μιλάνου)

και η ανακοπή ασκήθηκε στις 24.9 2013. η δε άσκησή της ολοκληρώθηκε με την επίδοση αντιγράφου της στην καθ'ης η ανακοπή την ίδια ημέρα(βλ. την 6915Δ/24.9.2013 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης Η.Κωτίτσα). ήτοι εντός της προθεσμίας των 15 εργάσιμων ημερών του άρθρου 632§1 ΚΠολΔ και αρμοδίους εισάγεται για να συζητηθεί ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, κατά τη διαδικασία των άρθρων 635 επ.. 643 και 591§1 εδ.α’ ΚΠολΔ(άρθρο 632§2 ΚΠολΔ) Πρέπει, επομένως, να ερευνηθεί περαιτέρω η ανακοπή ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της.

Στο πλαίσιο της γενικής ρήτρας του άρθρου 2§6 του ν.2251/1994 είτε των ειδικότερων περιπτώσεων του άρθρου 2§7 του ίδιου νόμου, πλήθος τραπεζικών όρων που περιέχονται σε συμβάσεις δανείων, έκδοσης πιστωτικών καρτών ή αλληλόχρεων λογαριασμών έχουν κριθεί άκυρες ως καταχρηστικές(βλ αντί άλλων Ψυχομάνη. Τραπεζικό δίκαιο I. 96 επ. και II.8 επ.). Προϋποτίθεται ότι ο αϊτών δικαστική προστασία υπάγεται στην έννοια του καταναλωτή, όπως αυτός νοείται στο πλαίσιο του συγκεκριμένου νόμου(Κατά μία άποψη καταναλωτής είναι και όποιος αποκτά το προϊόν ως τελικός χρήστης προκειμένου να το χρησιμοποιήσει για τις επαγγελματικές του ανάγκες βλ ΕφΑΘ 63/2012 Αρμ 2012.293=ΤΝΠ “ΝΟΜΟΣ", όχι όμως οι μέτοχοι ΑΕ που εγγυήθηκαν υπέρ της ανώνυμης εταιρίας βλ.ΕφΘεσ 312/2012.ΕλλΔνη 2012.1395 επ.) Κατά τη διάταξη του άρθρου 1§4 περ. α' του ν. 2251/1994. όπως ίσχυε πριν από την αντικατάστασή του με το άρθρο 1 παρ.5 ν. 3587/2007. καταναλωτής είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο για το οποίο προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά ή το οποίο κάνει χρήση τέτοιων προϊόντων ή υπηρεσιών, εφόσον αποτελούν τον τελικό αποδέκτη τους. Κατά την ίδια διάταξη όπως ισχύει μετά την κατά τ' ανωτέρω αντικατάστασή της. ως καταναλωτής νοείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή ενώσεις προσώπων χωρίς νομική προσωπικότητα για τα οποία προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά και τα οποία κάνουν χρήση των προϊόντων ή των υπηρεσιών αυτών, εφόσον αποτελούν τον τελικό αποδέκτη τους Τέλος, μετά την αντικατάσταση του άρθρου 1§4 ν 2251/1994 με το άρθρο 1 παρ.5 ν. 3587/2007 προστέθηκε και υποπερ. ββ της ανωτέρω περ.α. κατά την οποία καταναλωτής είναι και κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που εγγυάται υπέρ καταναλωτή, εφόσον δεν ενεργεί στο πλαίσιο της επαγγελματικής ή επιχειρηματικής δραστηριότητάς του(βλ.Τριανταφυλλίδη,Η προσωρινή δικαστική προστασία στις τραπεζικές συμβάσεις. ΔΕΕ 2014.319).

Με τον 3ο λόγο ανακοπής οι ανακόπτουσες ισχυρίζονται ότι μη νόμιμα εκδόθηκε εναντίον τους η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής, διότι από το άρθρο 5 της από 29.7.2009 σύμβασης τοκοχρεωλυτικού δανείου, προκύπτει ότι παράνομα επιβάλλεται στους ανακόπτοντες ως δανειολήπτες κάθε άλλος φόρος, τέλος, εισφορά όπως-ενδεικτικά 1 εισφορά του ν. 128/1975 Με βάση τα όσα εκτέθηκαν ο λόγος αυτός είναι παραδεκτός και νόμιμος λόγος ανακοπής, στηριζόμενος στα άρθρα που αναφέρθηκαν πιο πάνω σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 281 ΑΚ.632§1 ΚΠολΔ και πρέπει να εξετασθεί περαιτέρω ως προς την ουσιαστική του βασιμότητα

Από όλα τα έγγραφα που προσκομίζουν και επικαλούνται οι διάδικοι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά. Δυνάμει της 650001036803/29.7.2009 σύμβασης τοκοχρεολυτικού δανείου που καταρτίσθηκε στη Θεσσαλονίκη στις 29 7.2009. η καθ'ης χορήγησε στην δικαιοπάροχο των ανακοπτουσών    δάνειο ποσού

33.000 ευρώ. υπό τους όρους και συμφωνίες που αναφέρονται αναλυτικά στη σύμβαση, με συμβατικό επιτόκιο 3.25% πλέον περιθωρίου 3.00% και εισφοράς του ν 128/1975(άρθρο 4 της παραπάνω σύμβασης) για χρονικό διάστημα 180 μηνών, το δε ποσό του δανείου συμφωνήθηκε να εξοφληθεί σε 180 μηνιαίες δόσεις και η κάθε δόση να καταβάλλεται κάθε 1η εργάσιμη ημέρα εκάστοτε μήνα. Για την παρακολούθηση του δανείου και σύμφωνα με τον όρο 1.1 του Μέρους Β της ως άνω σύμβασης τηρήθηκε στην τράπεζα ο 0026-9202-1-4-9600607804 δανειακός λογαριασμός Η

απεβίωσε στις 21 12.2010 και άφησε μοναδικούς κληρονόμους τις ανακόπτουσες. οι οποίες έχουν αποδεχθεί σιωπηρά την κληρονομιά. Επειδή εν συνεχεία δεν τηρήθηκαν οι όροι της σύμβασης, η καθ'ης με βάση τη σύμβαση και με επικυρωμένο απόσπασμα των επίσημων λογιστικών της βιβλίων, τα οποία σύμφωνα με τον όρο 8 του Β' μέρους της σύμβασης είχαν καθορισθεί έγκυρα ως αποδεικτικό μέσο που παρείχε πλήρη απόδειξη, μηδένισε στις 21.12.2012 τον παραπάνω λογαριασμό, μετέφερε το υπόλοιπο 37.550.13 ευρώ σε λογαριασμό καθυστέρησης και προέβη σε κατάθεση αίτησης ενώπιον της Δικαστή του παρόντος Πρωτοδικείου επί της οποίας εκδόθηκε η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι. όπως προκύπτει από το συνδυασμό των όρων 4 και 5.5 της σύμβασης τοκοχρεολυτικού δανείου όπου ορίζεται ως κυμαινόμενο επιτόκιο 3,25% πλέον περιθωρίου 3.00% πλέον εισφοράς ν. 128/1975. σε συνδυασμό με τα αποσπάσματα των εμπορικών βιβλίων της τράπεζας που τέθηκαν υπόψη της Δικαστή που εξέδωσε την ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής, προκύπτει ότι το τελικό επιτόκιο διαμορφώθηκε κατόπιν πρόσθεσης της επιβαλλόμενης εισφοράς του ν 128/75 εκ 0.60%. Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρ. 1 παρ. 1 και 3 ν 128/1975. επιβλήθηκε εισφορά σε βάρος των πάσης φύσεως πιστωτικών ιδρυμάτων που λειτουργούν στην Ελλάδα υπέρ κοινού λογαριασμού, ανερχομένη σε ποσοστό 0,12% ετησίως επί του μέσου ετησίου ύψους των εντός εκάστου ημερολογιακού έτους μηνιαίων υπολοίπων, των χορηγουμένων από αυτά πάσης φύσεως δανείων ή πιστώσεων Από τη γραμματική διατύπωση της τελευταίας διάταξης της παρ 3 του άρ 1 ν 128/1975. κατά την οποία "επιβάλλεται από

του έτους 1976 εισφορά, βαρύνουσα τα πόσης φύσεως πιστωτικά ιδρύματα, περιλαμβανομένης και της Τραπέζης της Ελλάδος υπέρ λογαριασμού” σαφώς προκύπτει ότι ο νομοθέτης θέλησε, όπως η ανωτέρω.εισφορά αφορά και βαρύνει αποκλειστικά το λειτουργούντα στην Ελλάδα πιστωτικά ιδρύματα και όχι τους δανειολήπτες πελάτες τους Τούτο συνάγεται και κατ' αντιδιαστολή προς τη διάταξη του άρ. 22 παρ. 2 ν. 2515/1997 (με την οποία επιβάλλεται η υποχρέωση καταβολής της ίδιας εισφοράς και στα πιστωτικά ιδρύματα του εξωτερικού), έχουσα ως εξής: "Στην περίπτωση αυτή υπόχρεος για την απόδοση της εν λόγω εισφοράς είναι ο δανειοδοτούμενος"(βλ. ΑΠ 1356/2012,0. π βλ για προηγούμενη αντίθετη νομολογία ΜονΠρΠειρ 3993/20 ΙΟ.ΠολΠρΖακ 2/2012.ΝΟΜΟΣ) Το ύψος δε της παράνομης αυτής χρέωσης. στην συγκεκριμένη περίπτωση, δεν μπορεί να προσδιορισθεί από τους τηρούμενους ελλιπώς λογαριασμούς και εγγραφές από την καθ' ης στα αποσπάσματα με βάση τα οποία εκδόθηκε η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής, καθώς δεν προκύπτει, από τα αποσπάσματα αυτά. το ποσό της εισφοράς που προστίθετο κάθε φορά επί του συμβατικού επιτοκίου, με αποτέλεσμα στην προκειμένη περίπτωση να καθίσταται η απαίτηση ανεκκαθάριστη κατ' άρθρο 624 του ΚΠολΔ Επομένως, ο ανωτέρω όρος είναι άκυρος ως καταχρηστικός και ο σχετικός 3ος λόγος ανακοπής πρέπει να γίνει δεκτός και να ακυρωθεί η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής, παρέλκει δε η εξέταση των λοιπών λόγων της. Πρέπει, επίσης να καταδικαστεί η καθ’ης στη δικαστική δαπάνη των σνακοπτουσών λόγω της ήττας της και κατόπιν σχετικού αιτήματος(άρθρα 106.176.191 §2 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Δικάζει αντιμωλία των διαδίκων.

Δέχεται την ανακοπή.

Ακυρώνει την 15.318/2013 διαταγή πληρωμής της Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης

Επιβάλλει τα δικαστικά έξοδα των σνακοπτουσών στην καθ'ης η ανακοπή τα οποία ορίζει σε τρισκόσια(300)ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ. αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε στη Θεσσαλονίκη, την 4/7/2014 σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του παρόντος Δικαστηρίου, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξούσιων δικηγόρων τους.

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ